Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública na terceirização de prestação de serviços,

com cessão de mão de obra

O STF, no julgamento da ADC n° 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, do § 1° da Lei n° 8.666/93, que veda a transferência automática da responsabilidade subsidiária do ente público quanto aos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços entre empresas terceirizadas e a administração pública.

Diante do posicionamento do STF, o TST adequou seu entendimento por meio da redação dos incisos IV, V e VI da Súmula 331.
A responsabilidade subsidiária foi objeto do Tema 246 do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, confirmando o entendimento da ADC 16 e fixando a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento. Para isso, é imprescindível prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato.

Importante consignar que a tese firmada no Tema 246 do RE 760.931 não abordou o ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, matéria objeto do Tema 1118, pendente de julgamento no STF, que deverá decidir a quem cabe o ônus da prova: ao reclamante provar que a Administração falhou na fiscalização do contrato, ou à Administração provar que fiscalizou o contrato.

O TST reconheceu que a questão tem caráter infraconstitucional, não tendo sido ventilada nas decisões proferidas pelo STF no RE 760.931, razão pela qual fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou o respectivo contrato, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado.

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